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No último dia 24 de março de 2009, o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego Carlos Lupi, alegando uso de suas atribuições e em face da necessidade de orientar a atuação dos Auditores-Fiscais do Trabalho, editou a Ordem de Serviço n. 01 que trata da cobrança da contribuição assistencial pelas entidades sindicais.

De acordo com o artigo 1º da Ordem de Serviço n. 01/09, é possível a cobrança da contribuição assistencial de todos os trabalhadores, filiados e não filiados ao sindicato, desde que tal contribuição: seja instituída em assembléia geral com ampla participação dos trabalhadores da categoria; previsão em acordo ou convenção coletiva; bem como que seja garantido o exercício do direito de oposição ao trabalhador não sindicalizado.

Ainda, a legalidade da cobrança da contribuição assistencial dependerá da informação do sindicato ao empregador e aos empregados do valor ou da forma de seu cálculo. Quanto ao direito de oposição, será exercido pelo trabalhador não sindicalizado por meio de apresentação de carta ao sindicato no prazo de dez dias a contar da notícia da instituição da contribuição. Em caso de recusa do sindicato, caberá ao trabalhador remeter a referida carta por via postal com aviso de recebimento. Deverá ainda o trabalhador comunicar ao empregador a respeito do exercício do direito de oposição para que esse se abstenha de proceder ao desconto (OS n. 01/09, artigo 2º, caput, e §§ 1º, 2º e 3º).

O legislador ordinário incumbiu aos sindicatos uma série de funções de cunho eminentemente assistencialista. De acordo com o artigo 592 da CLT, competente aos sindicatos, utilizando-se de recursos oriundos da contribuição sindical (imposto sindical – CLT, artigos 578/591), a prestação de assistência jurídica, médica, dentária, hospitalar, farmacêutica, maternidade, dentre outras. A assistência jurídica aos seus associados, inclusive, é dever das entidades sindicais, segundo o artigo 514, b, da CLT.

Esse papel assistencial dos sindicatos foi fortalecido pelo Governo brasileiro a partir da segunda metade da década de 1960. Durante o regime militar iniciado com o Golpe de 64, o Ministério do Trabalho e Emprego, por meio do Fundo de Assistência Sindical – FAS, financiou a construção de sedes majestosas para sindicatos. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por sua vez, firmou convênios para a instalação de ambulatórios médicos-odontológicos, cabendo aos governos estaduais doaram terrenos para a construção de sedes de lazer no litoral. Em conseqüência, o imposto sindical restou insuficiente para arcar com todos esses novos gastos assistenciais, sendo necessária a criação de outras espécies de contribuições, dentre as quais a contribuição assistencial, própria ao sustento da atividade assistencialista exercida pelos sindicatos (AROUCA, 2007:655).

A contribuição assistencial, pois, surge nesse período, primeiramente em sentenças normativas, acolhendo pretensão aprovada em assembléia dos trabalhadores. Posteriormente, em convenções coletivas, tendo como primeiro beneficiário o Sindicato dos Trabalhadores da Construção Civil e Mobiliário em São Paulo. Com o passar do tempo, tendo em vista certa facilidade em sua criação, a contribuição assistencial passou a ser inserida na grande maioria das sentenças normativas e convenções coletivas para custear as funções assistencialistas previstas no artigo 592 da CLT e supostas despesas com as quais essas entidades teriam de arcar durante a realização de campanhas salariais (MELO, 1994:33).

A Ordem de Serviço n. 01/09 tem natureza jurídica de ato administrativo interno, razão pela qual não produz efeitos sobre todo o universo jurídico, vinculando apenas os Auditores-Fiscais do Trabalho no exercício de suas atribuições ^[01].

Caso se busque atribuir a referido instrumento a natureza jurídica de norma que vincula a atividade de todos os operadores do direito, a Ordem de Serviço n. 01/09 padecerá de inconstitucionalidade formal, já que o Ministro do Trabalho e Empregado não detém atribuição constitucional para regular matéria restrita à atuação legislativa do Congresso Nacional. Especificamente, o Ministério do Trabalho e Emprego já tentou regulamentar a questão. Por meio da Portaria n. 160/04 acabou por proibir a cobrança da contribuição assistencial dos trabalhadores não-filiados ao sindicato. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, provocado por duas ações diretas de inconstitucionalidade relatadas pelo Ministro Marco Aurélio, manifestou-se a respeito pela inconstitucionalidade formal de referido instrumento normativo:

"CONTRIBUIÇÕES - CATEGORIAS PROFISSIONAIS - REGÊNCIA - PORTARIA - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema." (STF,ADI 3206 e ADI 3353, Relator  Min. MARCO AURÉLIO, Publ. DJ 26-08-2005)

Portanto, a Ordem de Serviço n. 01/09 é ato administrativo interno que vincula apenas os subordinados ao Ministro do Trabalho e Emprego. Outrossim, eventual interpretação que busque dar maior amplitude à referida ordem de serviço padecerá de inconstitucionalidade formal por conta da ausência de previsão constitucional para que o Ministro do Trabalho e Emprego legisle sobre o tema, pois se trata de matéria restrita à atividade legislativa do Congresso Nacional.

Se ao sindicato é facultado criar outras modalidades de contribuição, resta saber se a Constituição de 88 não teria restringindo a amplitude de referido dispositivo. Segundo Martins, a expressão do art. 513, e, da CLT, impor contribuições deveria ser substituída pela permissão conferida ao sindicato para arrecadar contribuições que lhes são pertinentes como pessoa jurídica de direito privado. A faculdade de impor contribuições prevista no artigo 138 da Constituição de 1937 não mais persiste. Logo, apenas ao Estado cabe impor contribuições, jamais aos sindicatos (MARTINS, 2004:140).

Sob pena de violação à liberdade sindical, não se admite a instituição de contribuição pecuniária a trabalhadores que não integram o quadro associativo de determinado associação sindical. Tal prática implica em sindicalização forçada, já que a obrigação de contribuir para com o financiamento da associação sindical só pode ser atribuída aos membros de tal entidade, cuja livre adesão resulta na concordância para com as obrigações estatutárias, dentre as quais a de contribuir para o financiamento das atividades sindicais. A Constituição de 88 assegura o direito de livre associação e a liberdade sindical, inclusive em seu aspecto negativo. Nos termos de seu texto, ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, muito menos ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado ao sindicato (CF, artigos, 5º, XX, e 8º, V).

De fato, a Constituição de 88 alterou substancialmente o regime sindical brasileiro, desatrelando-o do Estado opressor e consagrando novo sistema de liberdade sindical, que se ainda não é total, pelos menos não admite a sindicalização e, por conseqüência, a contribuição forçada (MELO, 1994:33/34).

A posição do Supremo Tribunal Federal a respeito da contribuição assistencial sempre foi pautada pela observância da liberdade sindical. Em um primeiro momento, contudo, adotou-se entendimento pela sua admissibilidade, desde que assegurado o direito de oposição. Em ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho, assim decidiu:

"Sentença normativa. Cláusula relativa à Contribuição assistencial. Sua legitimidade desde que interpretada no sentido de assegurar-se, previamente, ao empregado, a oportunidade de opor-se à efetivação do desconto respectivo." (STF, RE 220.700, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 6-10-88, DJ de 13-11-98)

Em decisões posteriores tratando do tema, o entendimento da referida Corte alterou-se. A partir de determinado momento seus Ministros passaram a entender pela ausência de matéria constitucional, resultando no não-conhecimento dos recursos envolvendo processos sobre o tema contribuição assistencial:

"DECISÃO Vistos. Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis, Apart Hotéis, Motéis, Flats, Pensões, Hospedarias, Pousadas, Restaurantes, Churrascarias, Cantinas, Pizzarias, Bares, Lanchonetes, Sorveterias, Confeitarias, Docerias, Buffets, Fast-Foods e Assemelhados de São Paulo e Região interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, inciso XX, 7º, inciso XXVI, e 8º, caput e incisos III, IV e V, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ARGÜIDA DE FORMA GENÉRICA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO. Tendo o Recorrente, para embasar a preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, lançando argumentos genéricos, sem especificar em que pontos o Regional foi omisso, reportando-se às assertivas lançadas nos embargos de declaração sem sequer transcrevê-los, seu apelo não pode ser impulsionado pela preliminar em liça, porquanto desfundamentado. 2) CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS - COBRANÇA DE EMPREGADOS NÃO FILIADOS AO SINDICATO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 17 E PRECEDENTE NORMATIVO 119, AMBOS DA SDC DO TST. A decisão regional deslindou a controvérsia em consonância com a Orientação Jurisprudencial 17 da SDC do TST, segundo a qual as cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, sendo, portanto, nulas. Ademais, nesse mesmo sentido segue o Precedente Normativo 119 do TST, segundo o qual os arts. 5º, XX, e 8º, V, da CF asseguram o direito de livre associação e sindicalização, sendo ofensiva a essa modalidade de liberdade, cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa que estabeleça contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados, de modo que são nulas as estipulações que inobservem tal restrição, e tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados. Assim, emerge como obstáculo à revisão pretendida a orientação fixada na Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido" (fl.75). Alega o recorrente, em suma, ser devida a cobrança da contribuição assistencial, mesmo dos trabalhadores não filiados ao sindicato da categoria, uma vez que essa contribuição teria caráter compulsório. Decido. Anote-se, primeiramente, que o acórdão recorrido, conforme expresso na certidão de fl. 77, foi publicado em 20/4/07, não sendo exigível, conforme decidido na Questão de Ordem no AI 664.567, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07, a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. Não merece prosperar a irresignação. Os artigos 7º, inciso XXVI, e 8º, caput e incisos III e IV, da Constituição Federal, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que sequer foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão atacado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que a controvérsia relativa à exigibilidade da contribuição assistencial se limita ao plano infraconstitucional. Nesse sentido, anote-se: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VERIFICAÇÃO DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO TRABALHISTA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. PRECEDENTES. 1. A decisão que nega seguimento a recurso trabalhista, reconhecendo não atendidos requisitos previstos em normas processuais ordinárias, não é suscetível de impugnação por meio de recurso extraordinário. Hipótese de ofensa indireta à Constituição. 2. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que a matéria relativa à contribuição assistencial não tem porte constitucional, sendo insuscetível de análise em sede extraordinária. 3. A contribuição confederativa só pode ser exigida dos filiados ao sindicato. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE 499.046-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 8/4/05). "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHISTA. SINDICATO. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. LEGITIMIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. Sindicato. Legitimidade da exigência da contribuição assistencial e do seu desconto em folha de pagamento do trabalhador. Questão afeta à legislação ordinária trabalhista. Extraordinário. Reexame. Impossibilidade. Recurso extraordinário não conhecido" (RE 219.531, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Correia, DJ de 11/10/01). Nego provimento ao agravo. Intime-se. Brasília, 9 de maio de 2008. Ministro MENEZES DIREITO Relator." (AI 699364 – Rel. Min. MENEZES DIREITO, publ. DJ 27/05/2008) (destacou-se)

Há quem defenda que o direito de oposição assegurado ao trabalhador possibilitaria a conciliação entre a contribuição assistencial e o princípio da liberdade sindical. Ao contrário da autorização expressa para o desconto, nessa modalidade ocorre certa inversão da obrigação. Mediante a negociação coletiva, a contribuição assistencial é instituída ao todos os trabalhadores, restando a cada um deles, de forma individual, buscar junto ao sindicato, em determinado prazo, expressar sua discordância em relação ao desconto. Certamente, trata-se de mecanismo mais favorável ao sindicato, pois, pelo instrumento coletivo, impõe a todos os trabalhadores que integram a categoria o ônus de manifestar sua discordância em relação ao desconto da contribuição. Nessa linha, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, em um primeiro momento, adotou posição mais liberal, materializada pelo Precedente Normativo n. 74:

"74 - Desconto assistencial. Subordina-se o desconto assistencial sindical à não-oposição do trabalhador, manifestada perante a empresa até 10 dias antes do primeiro pagamento reajustado." (DJ 08.09.1992. Cancelado - Res.  82/1998, DJ 20.08.1998)

Posteriormente, essa Corte passou a adotar posição mais restritiva. Com exceção da contribuição sindical propriamente dita, todo e qualquer contribuição instituída pelos sindicatos, independente da nomenclatura utilizada, só poderá ser cobrada dos filiados à entidade sindical, não havendo que se falar, inclusive, em direito de oposição. Em substituição ao Precedente Normativo n. 74, o TST editou o Precedente n. 119:

A Seção de Dissídios Coletivos do TST, por sua vez, editou a Orientação Jurisprudencial n. 17 no mesmo sentido, enfatizando a nulidade das cláusulas de convenções e acordos coletivos que estabeleçam quaisquer contribuições em favor da entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não-sindicalizados:

O entendimento do âmbito do TST, portanto, demonstra-se consolidado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. A decisão do Tribunal Regional, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição sindical dos empregados não associados, por entender que tal cobrança afronta o direito à livre associação e sindicalização, está em harmonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, consubstanciada no Precedente Normativo nº 119 e na Orientação Jurisprudencial nº 17, ambos da Seção de Dissídios Coletivos. Precedentes da SBDI-1 do TST. Incidência do artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT, c/c a Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST, AIRR - 3803/2004-202-02-40, 7ª T, Rel. Ministro PEDRO PAULO MANUS, publ. DJ - 06/06/2008). No mesmo sentido: TST-E-ED-RR-737.338/2001-6, Min. João Batista Brito Pereira, DJ 19/10/2007; TST-E-RR-69.680/2002-900-01-00.4, Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 21/09/2007; TST-E-RR-14/2006-741-04-00.8, Min. Vantuil Abdala, DJ 24/08/2007; TST-E-RR-7.060/2002-902-02-00.9, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 11/10/2007.

Como visto, o STF legou ao TST a última palavra sobre o tema desconto da contribuição assistencial em relação a trabalhadores não-filiados ao sindicato, cujos Ministros decidiram a questão de forma incontroversa manifestando entendimento pela violação do princípio da liberdade sindical. O direito de oposição, especificamente, não é capaz de revestir a contribuição assistencial da legalidade pretendida pela Ordem de Serviço n. 01/09.

Como demonstrado, o artigo 1º da Ordem de Serviço n. 01/09 declara a possibilidade da cobrança da contribuição assistencial de todos os trabalhadores, filiados e não filiados ao sindicato, desde que tal contribuição, dentre outros requisitos, seja instituída em acordo, ou convenção coletiva de trabalho, votado em assembléia geral com ampla participação dos trabalhadores da categoria.

As cláusulas oriundas de negociação entabulada entre representante dos empregados e empregadores só poderia, em princípio, tratar de obrigações que se referem à relação contratual de trabalho patrão x empregado. Sendo assim, a estipulação de obrigação decorrente da relação sindicato profissional e trabalhadores, bem como entre sindicato patronal e empregadores, não pode ser estabelecida em processo de negociação coletiva com o empregador, cujos objetivos e natureza são diversos. A relação jurídica entre trabalhador/empregador e o sindicato que os representam deve ser regulada no próprio estatuto da entidade, do que resulta a impossibilidade de vinculação dos não-filiados ao sindicato.

De acordo com o Código Civil - CC, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo, sendo ilícitas todas as condições que sujeitarem o negócio jurídico ao puro arbítrio de uma das partes. Igualmente, os sindicatos, quando da negociação coletiva, devem privar pelo princípio da boa-fé, sob pena de ilicitude e conseqüente nulidade do ato (CC, artigos 117, 122, 166, 187, 421, 422).

As obrigações que o sindicato pode contrair em nome dos representados são apenas aquelas que decorrem do contrato de trabalho. Em nenhum momento refere-se ao próprio sindicato que representa aos trabalhadores ou aos empregadores. A negociação coletiva não se presta para acordos entre trabalhadores/empregadores e seus representantes, mas sim para regular a relação jurídica entre aqueles. Integra a natureza jurídica da representação que o representante atue sob a vontade do representado perante terceiro, não sendo possível que substitua tal mandato para poder negociar consigo mesmo, sob pena de constituir tal prática típico abuso de poder ^[02]. Tais questões não podem ser tratadas em negociação coletiva com o empregador, cujo resultado não deve tratar de obrigação do trabalhador para com o sindicato que o representa. Da mesma forma, o estatuto do sindicato, instrumento adequado para a estipulação de obrigações, só obrigaria aos filiados.

Em sentido contrário, há entendimento de que todos os trabalhadores são convocados a participar da assembléia por meios idôneos tais como boletins, sistema de som, delegados da empresa e publicação de edital em jornais de grande circulação. Para tanto, caberia ao trabalhador descontente, durante assembléia que fixa a contribuição, manifestar sua contrariedade ao desconto. Não sendo possível, pois, a manifestação posterior a respeito (LOMAS, 1996:35/36).

Com tal entendimento não se pode concordar, pois os efeitos sobre toda a categoria do estipulado em convenção coletiva decorre do sistema de unicidade vigente no Brasil, o qual não pode ser opor à liberdade sindical negativa prevista no próprio texto da Constituição, artigo 8º, V. Igualmente, o artigo 613 da CLT, que tratada do conteúdo das convenções e acordos coletivos, restringe tais instrumentos a questões relacionados à relação individual de trabalho. Não se trata, portanto, da relação sindicato e representados. Segundo Gabriel Saad, se a decisão da assembléia geral tivesse efeito erga omnes, obrigando associados e não-associados, estaria a entidade sindical praticando ato incluído na prerrogativa estatal de tributar (SAAD, 1995:360).

Só deve, pois, ser instituída qualquer modalidade de contribuição por assembléia especificamente convocada para tanto, cujos efeitos, obviamente, só atingirão aos trabalhadores filiados ao sindicato, condição essa necessária para que participem como direito a voto da assembléia. Igualmente, rejeita-se a instituição de qualquer modalidade de contribuição por meio de acordo ou convenção coletiva, já que não se trata do instrumento adequado para tanto. Tal prática, por certo, implica desvirtuamento desse importante instrumento de negociação entre trabalhadores e empregadores, através do qual os sindicatos atuam como meros representantes de interesses de terceiros, sendo inaceitável que atuem objetivando benefício próprio.

Por certo, a fixação de contribuições é matéria estranha às relações de trabalho, razão pela qual não pode ser inserida em convenção coletiva, acordo ou sentença normativa (SAAD, 1995:360).

Sob pena de violação à liberdade sindical, não se admite a instituição de contribuição pecuniária a trabalhadores que não integram o quadro associativo de determinada associação sindical. De acordo com a Constituição Federal de 88, ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, muito menos ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado ao sindicato (CF, artigos, 5º, XX, e 8º, V).

AROUCA, José Carlos. O futuro do direito sindical. São Paulo: Revista LTr, n. 71, junho, 2007.

LOMAS, Dorival Alcantara. As contribuições sindicais são devidas por todos integrantes da categoria ou somente pelos associados de uma determinada entidade sindical. Porto Alegre: Síntese Trabalhista, v.7, n.90, dez. 1996.

MARTINS, Sérgio Pinto. Contribuições Sindicais. Direito comparado e internacional, constituições assistencial, confederativa e sindical. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Melhoramentos, 2002.

MELO, Raimundo Simão de. A contribuição assistencial sindical sob a nova ótica do Ministério Publico do Trabalho e do Judiciário. Curitiba: Genesis - Revista de Direito do Trabalho, n.19, jul/1994.

SAAD, Eduardo Gabriel. Temas trabalhistas. Suplemento Trabalhista, São Paulo, n. 42, 1995.

1. Atos administrativos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São atos que não produzem efeitos em relação aos particulares (Meirelles, 2002:160).
2. Tribunal Constitucional da Espanha, Processo n. 98/1985 (sentencia). Julg. em 29/07/85, publ. BOE n. 194, disponível em

http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0098, acessado em 23/01/08.